En el caso llamado “corruptela”, sabido, entendido y demostrado que fue una estratagema del ex fiscal Douglas Meléndez, para mantener privados de sus derechos y libertades al empresario salvadoreño Enrique Rais y al también ex fiscal Luis Martínez, imputan a por lo menos una decena de personas, el delito de Peculado en su modalidad de cómplice necesario.
Debido a la reserva parcial, declarada por el tribunal cuarto de instrucción, poco se sabe al respecto; sin embargo, en la medida que se acerca la realización de la audiencia preliminar, señalada para el día siete de este mes, se han comenzado a hacer comentarios en los fiscales del caso habrán de salir muy mal parados.
La complicidad necesaria está regulada en el primero de los incisos del artículo 36 de nuestro Código Penal. “Se consideran cómplices: 1) “Los que presten al autor o autores una cooperación, de tal modo necesaria, que sin ella no hubiere podido realizarse el delito. Más claro no canta un gallo.
Existe abundante jurisprudencia salvadoreña en la que se establece, de manera reiterativa, que no se puede imputar a una persona ningún delito en grado de cómplice necesario, si no se demuestra que los actos que se le atribuyen fueron esenciales o vitales para que el autor pudiese cometer el delito. Sn probar fehacientemente estos extremos no es jurídicamente posible que una persona responda penalmente como cómplice necesario de ningún delito.
En su resolución 329C2016, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia establece: “…según las reglas de la autoría, nuestra legislación únicamente regula tres categorías: autores, instigadores y cómplices, el último se encuentra regulado en al Art. 36 Pn., y recoge dos clases de cooperación que presupone la ausencia de intervención en el proceso ejecutivo material del núcleo del delito: el cooperador necesario y el cómplice no necesario. El primero es un partícipe que no realiza actos conjuntos de ejecución, sin embargo, colabora en la producción del resultado con actos sin los cuales éste no hubiera llegado a producirse, siendo que sus hechos pueden ser anteriores, coetáneos o posteriores, es en este último que los actos deberían haber sido concertados previamente a la ejecución y haber determinado al autor a realizar el hecho.
La misma resolución especifica que “El cooperador necesario ha de actuar dolosamente, abarcando su dolo tanto el resultado delictivo como el valor que su aportación tiene para la producción del resultado.”. (sic). (MORENO CARRASCO Francisco, Et Al, “Código Penal de El Salvador Comentado, Pág. 239, CNJ, Tomo I.).
En ese sentido, la actividad fiscal no solo debe mostrar en sede judicial que los aportes de los que habla la ley fueron “esenciales y eficaces a tal grado importantes, que, sin ellos, no se hubiese realizado el delito” sino que también debe probar el dolo al que se refiere Moreno Carrasco en el “Código Penal Comentado” y publicado por el Consejo Nacional de la Judicatura, CNJ.
La Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia CSJ., ha dejado también muy claro que, para considerar la complicidad necesaria, es imprescindible que los aportes o actos de cooperación, antes, durante o posterior al hecho delictivo, hayan sido de tal envergadura, que sin los mismos la conducta delictiva no hubiese podido llevarse a cabo» (Sala de lo Penal, 308-CAS-2006 del 14 de marzo de 2011).
En el caso del Peculado la cosa es aún más interesante. El peculado es un delito especial de infracción del deber, en el que la ley dispone que el autor debe ser un funcionario o un servidor público; no lo puede cometer cualquier persona sino aquella que, además de tener la calidad de funcionario, tiene el deber jurídico de velar porque los recursos económicos o caudales pertenecientes al Estado, que le han sido confiados en razón de su nombramiento, sean utilizados correctamente.
Si este funcionario se apropia de esos recursos del Estado, para sí o para otro, quebranta el deber que tenía para con ese Estado. El delito no es que se apodere, sustraiga o disponga de los recursos o caudales que se le confiaron. El delito es el quebrantamiento del deber que le otorgó el Estado; un deber que no puede ser transferido a nadie.
Está claro pues, que en el delito de peculado el meollo penal es el quebrantamiento del deber; que el funcionario haya faltado a la confianza que el Estado depositó en él y nada más que en él. Contratar o subcontratar a una persona para que realice determinadas obras o funciones irrelevantes o sin trascendencia jurídica, no hace del contratado partícipe ni cómplice, mucho menos lo convierte en la figura del cómplice necesario. No le confiere ni le transfiere ningún deber.
Reiterando: Existe abundante doctrina jurisprudencial en las Cámaras de lo Penal y en sede constitucional, en la que se establece que la ayuda que se le atribuye al supuesto cómplice necesario y que, se supone, habría prestado al autor directo del peculado, debe ser tan intensa, importante y decisiva, que sin ella no hubiera sido posible realizar el hecho. O sea que el cómplice necesario vendría siendo tan importante o más, que el mismo funcionario. Cuento muy difícil de tragarse.
Esa misma jurisprudencia ha dejado también muy claro que para calificar la complicidad necesaria, la actividad fiscal debe demostrar de manera fehaciente, que tanto el autor directo, como el supuesto cómplice necesario, se pusieron de acuerdo previamente para para determinar de manera precisa, el rol, fecha, lugar y hora en que supuestamente se debería cometer el ilícito que les imputa a los acusados.
Para fallar, el juez debe tener claro, con certeza, sin lugar a dudas, que la actividad fiscal ha probado fehacientemente: cuándo se reunieron el autor directo y el supuesto cómplice, dónde, a qué horas, y lo más importante: cómo obtuvieron los fiscales esa información De lo contrario estamos frente a un cómplice necesario inexistente y así deberá dictaminarlo el juez correspondiente. El castillo de naipes, como se ha dado en llamar al caso corruptela, se está cayendo.