Radiografía del ciudadano latinoamericano, hecha por Gabriel García Márquez. En todo: en lo bueno y lo malo, en el amor y en el odio, en el júbilo del triunfo y en la amargura de la derrota. Destruimos a nuestros ídolos con la misma pasión con que los creamos. Somos, intuitivos, autodidactas, y rápidos trabajadores encarnizados, pero nos enloquece la sola idea del dinero fácil. En cada uno de nosotros cohabitan, de la manera más arbitraria, la la justicia y la impunidad: somos fanáticos del legalismo, pero llevamos bien despierto en el alma, un leguleyo de mano maestra para burlar las leyes sin violarlas, o para violarlas sin castigo (“Corrupción, cohecho y tráfico de influencias en España y Colombia” del autor colombiano Jaime Lombana)
Prólogo del ex Fiscal General de Colombia, Eduardo Montealegre a la obra de Lombana, uno de los penalistas más brillantes de la academia colombiana. Recomendamos su lectura no solo a los estudiosos del derecho penal, pero en especial a los abogados en ejercicio y a los fiscales de la nación. DL
La filósofa española Adela Cortina, en una de sus aproximaciones a lo que ella ha querido llamar una “ética pública”, define la corrupción como una acción que se aparta de la legitimidad social que la sustenta y que solo beneficia intereses particulares. Con ello quiere decir que cuando la acción de una persona es corrupta, se desvía del fin social esperado para prestarse a intereses mezquinos que atentan contra los intereses públicos y afectan el bien común. No en vano la organización internacional Transparency International en su informe de 2012 sobre el preocupante aumento de la corrupción en el mundo, mostró cómo la desviación de las acciones hacia beneficios personales y egoístas tiene graves consecuencias sobre los más pobres de la sociedad, quienes tienen que pagar, incluso con sus vidas, el costo de la malversación de los recursos públicos. La corrupción es una forma –quizás la más grave– de injusticia social. Así lo indican los expertos: La corrupción se traduce en sufrimiento humano, en familias pobres que son obligadas a sobornar si quieren ser atendidas por un médico o acceder a agua potable. La corrupción afecta la distribución de servicios básicos como la educación, y posterga las inversiones en infraestructura porque los corruptos hacen desaparecer los fondos. La corrupción se convierte en un impuesto sucio, y los pobres son sus víctimas principales.
En un Estado como el colombiano, que se funda “en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” puede afirmarse sin lugar a duda que la corrupción pública es una práctica siniestra en donde los que resultan más lesionados con la corrupción pública son los asociados. Los estudios señalan que si, por ejemplo, la corrupción de Singapur –uno de los países con la tasa más alta de transparencia en el uso de los recursos públicos– ascendiera a la de Pakistán, que de acuerdo con el ranking Global Corruption Report ocupa el puesto 37 en la lista de los países más corruptos, esta circunstancia incrementaría un 1.6 puntos porcentuales el gasto público y reduciría en unos 10 puntos los ingresos del pib. La corrupción afecta negativamente el crecimiento y el desarrollo de los Estados. Reduce sustancial y dramáticamente la productividad, la inversión y por lo tanto, la tasa de crecimiento.
Por todas las anteriores razones, puede afirmarse que los estudios sobre cómo combatir la corrupción son imprescindibles para la democracia.
La presente obra, por medio de la cual la Universidad de León le otorgó al profesor Jaime Lombana Villalba el título de doctor en derecho, fue dirigida por grandes maestros del derecho penal español y se constituye en un gran aporte para el tema, en tanto muestra cómo la corrupción pública conduce a un grave quebrantamiento de los principios esenciales sobre los que se asienta todo régimen democrático.
El trabajo de grado centra su atención en resaltar la administración pública como un bien jurídico que amerita una especial protección por parte del derecho penal. Para ello, el profesor Lombana parte de la regulación de dos tipos penales presentes tanto en el derecho penal español como en el colombiano: el cohecho y el tráfico de influencias. Como lo expone en el texto, son estas las conductas de las que a menudo se valen los corruptos para lograr sus intereses egoístas y punibles. Además de reflexionar sobre los delitos de cohecho y tráfico de influencias, el texto muestra cómo a partir de la aplicación de los principios de la administración pública consagrados en la Constitución y las normas disciplinarias aplicables a los servidores públicos, se puede delimitar la conducta reprochable y distinguir la delgada línea que separa lo punible de lo socialmente permitido.
El texto parte correctamente de entender que el derecho penal comienza en la Constitución y que el ius punendi del Estado debe estar orientado a hacer efectivos los derechos y valores de la Carta. Y no sólo porque la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad no pueden desconocer los derechos fundamentales, en la medida en que son el cimiento y el límite de la ley penal, sino que además los principios y los fines del Estado explican, por un lado, por qué la administración pública es un bien jurídico de especial protección, y por otro, definen hasta dónde pueden ir la autonomía, eficacia y desconcentración de la administración pública.
Este libro desarrolla la problemática pertinentemente, presentándola en cinco capítulos. El primer capítulo responde a las preguntas de por qué el tráfico de influencias y el cohecho son dos de las principales manifestaciones del grave flagelo de la corrupción pública. Así da cuenta de que la principal causa del desvío de las acciones hacia el desmedro del bien común es la mezcla de intereses particulares con intereses políticos. A su vez, este aparte propone que la legislación penal debe prever la posibilidad de levantar la reserva que aún existe en algunos sectores de la administración y que se presta para la falta de transparencia y publicidad de los actos propios de la administración del Estado.
Señala además que la participación de los ciudadanos resulta crucial en la lucha contra la corrupción. En el segundo capítulo el autor enuncia el desarrollo histórico que ha tenido la tutela penal de la administración pública en España. El lector conocerá las diferentes fórmulas de tipificación así como las principales teorías jurisprudenciales y doctrinales sobre el bien jurídico de la administración pública. Precisamente este aparte muestra cómo el derecho penal ha dejado de tutelar un deber del cargo para entrar a proteger el funcionamiento de la administración pública. Lo anterior permite contar con un tipo penal mucho más amplio y acorde con un Estado descentralizado y dinámico en sus relaciones y proyectos.
El tercer capítulo del texto estudia el delito de tráfico de influencias en la legislación española, y con gran análisis y detalle investigativo, el autor afirma que no toda influencia en el servidor público es una acción punible para el derecho penal.
De ahí que la influencia debe cumplir con los siguientes requisitos: ha de ser real, con cierto grado de eficacia y debe causar un beneficio. Sólo así se podrá garantizar un derecho penal mínimo, garantista de los derechos y libertades de las personas.
Por su parte, el cuarto capítulo aborda, desde una perspectiva histórica, el delito de cohecho en España, haciendo especial énfasis en las ventajas que representa la manera en que actualmente está tipificado en la ley orgánica 05 de 2010, que delimita las conductas permitidas a partir de criterios útiles como es el caso del riesgo permitido.
De esta forma se pueden evitar investigaciones y juzgamientos desproporcionados, ya que otro de los criterios que tiene en cuenta la ley penal es la cuantía de la dádiva. Finalmente, el último capítulo de la obra del profesor Jaime Lombana formula un análisis bastante completo sobre el delito de cohecho y el delito de tráfico de influencias en el Código Penal Colombiano, con el fin de proponer la aplicación de algunos criterios elaborados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia española sobre la materia. Respecto al delito de cohecho en la legislación nacional, argumenta por qué la tesis italiana que recoge nuestro Código Penal y que distingue entre concuzione y corruzione, –diferente a la formula unificada usada por el derecho español– no permite realizar una diferenciación de la punibilidad. Con ello quiere decir que el tipo penal existente no distingue entre la inducción y el constreñimiento. No hay duda de que esta crítica genera un interesante debate dentro de la doctrina y la jurisprudencia nacional.
En cuanto al capítulo quinto, éste aborda el delito de tráfico de influencias consagrado en los artículos 411 y 412 del Código Penal y pone en duda su sencilla regulación en la medida en que su carácter “simplista” se presta para que los corruptos aprovechen las lagunas del tipo y se excusen en la ley para evadir sus responsabilidades de carácter penal, disciplinario y fiscal.
Es indiscutible que el texto del profesor Jaime Lombana Villalba, escrito desde su perspectiva de abogado en ejercicio, es una herramienta que ha de tenerse en cuenta a la hora de estudiar los mecanismos para combatir la corrupción en el marco de los postulados del Estado Social de Derecho, en especial aquellos que la Constitución Política exige para el funcionamiento del sistema democrático
Por lo tanto, las actuaciones venales, la concesión de ventajas indebidas dentro de los procedimientos estatales, el ocultamiento de información a los ciudadanos y la restricción de los legítimos espacios de participación ciudadana en la administración, entre otras conductas, son incompatibles con las previsiones constitucionales que propugnan por la protección del interés general como base misma del Estado.
Es indudable que la legitimidad política de la democracia se ve gravemente afectada por la corrupción. La corrupción es la principal causa de un Estado ineficaz, injusto e ineficiente. Lo más grave de todo es que la crisis que generan los sistemas corruptos facilita la violación de los derechos humanos. Sólo cuando el Estado logre la realización efectiva de los principios que consagra la Constitución y evite que el interés egoísta de unos pocos logre anteponerse al interés general, se podrán recomponer en buena medida los lazos de confianza que se han roto entre los ciudadanos, las instituciones del Estado y sus servidores, lo que constituye un capital ético de enorme valor.
Por esto último, es preciso decir que el texto titulado: Corrupción, cohecho y tráfico de influencias en España y Colombia se une a las voces de aquellos que afirman la necesidad de forjar una “ética pública” como antídoto para combatir la corrupción. Jaime Lombana es uno de los penalistas más brillantes de la academia colombiana y su libro constituye un gran aporte al derecho hispanoamericano. Sin duda, el texto es una valiosa herramienta de trabajo para los estudiosos del derecho comparado. Estamos ante una magnífica obra, construida durante varios años con esfuerzo y disciplina. Es el producto indiscutible de una vida dedicada a la academia y al ejercicio de la profesión de abogado con innegable tesón e inteligencia.